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房思琪的失乐园

罗翔：刑法罗盘

——滥用信任地位与诱奸

作为一名刑法学教师的尴尬是，常常有人向我咨询关于「师生恋」的法律问题——教师与学生发生性行为，常被指控为利用职务之便「诱奸」女性，而被指控人往往以「女方同意」为辩解，很少有案件会真正进入司法程序之中。

的确，「女方同意」是一个强有力的辩护。我国刑法规定的性同意年龄是十四周岁，与不满十四周岁的幼女发生性行为，即便女方「同意」也以强奸论处，这在理论中被称为法定强奸。但是，如果与十四周岁以上的少女发生关系，女方的同意就足以否定犯罪的成立。

但是，以十四周岁作为唯一的性同意年龄明显偏低了，这让打击滥用信任关系的性剥削案件变得几乎不可能。

什么是信任关系？教师之于学生，就存在这样的关系，当事人双方地位不平等。处于这样的关系中，弱势一方尤其是未成年人，对性行为的同意是有瑕疵的，信任关系的存在也导致被害人无从反抗。因此，许多国家都在法律中规定，滥用信任关系剥削性利益是一种严重的犯罪。

需要说明的是，这种性侵犯行为有别于未达同意年龄的法定强奸。在法定强奸中，被害人未达同意年龄，因而不能做出有效的同意；而在滥用信任关系的性侵犯行为中，被害人已达同意年龄，只是因为对方的特殊身份，导致同意无效。

借助民法中的信任关系理论，我们能很好地理解上述立法的用意。其内容为，具有信任关系的双方在交易时，处于优势地位的一方（受让人）可能利用弱势方（让与人）在身体和心理上的不利地位，向其施加不正当的影响。在这种情形下达成的交易并非双方自由意志的结果，所以是无效的。

信任关系存在于律师和委托人、托管人和受益人、监护人和被监护人等之间。在这种关系中，让与人会假定受让人会根据自己的利益来行事，事实上也会遵从对方的指示来交易。因而法律要求处于优势地位的一方承担按照对方利益来行事的积极义务，如果违背了这一原则，亦即滥用了信任关系，则交易无效。

回到性侵犯的问题上来，同理，如果双方存在信任关系，或者说地位不平等，则弱势的一方或许是无法做出有效同意的。如果优势一方利用信任关系与弱势方发生性行为，即侵犯了对方的性自治权。

孟德斯鸠说过：「一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。」信任关系同样是一种权力关系，而法律之所以要对信任关系中的性行为进行约束，正是为了防止处于强势的行为人滥用权威对弱势者的性利益进行剥削。

当然，如果弱势方是心智正常的成年人，那么不由分说一概禁止她与对其负有信任义务的行为人发生性行为，则构成对个人性自由的过多干涉，显然也是不妥的。因此，各国法律通常都把此类犯罪行为的受害人限定为未成年人。当然，这里的未成年人不限于法定强奸中未达性同意年龄的人。

如德国刑法第一百八十条规定，与被保护人发生性行为构成犯罪，「与受自己教育、抚养或监护的未满 18 岁的人发生性行为的，可以处 5 年以下自由刑或罚金」。而根据该国刑法第一百七十六条对法定强奸的规定，一般的性同意年龄为 14 岁。

又如意大利刑法典第六百零九条第四款第一项规定，与不满 14 岁的人发生性关系，不论被害人是否同意都构成犯罪。同时，在第二款中又专门规定了滥用信任关系的犯罪——（被害人）不满 16 岁，犯罪人是该未成年人的直系尊亲属、父母、养父母、监护人，或者由于照顾、教育、培养、监护、看管等原因而受托照管未成年人或与其有共同生活关系的其他人。

日本刑法和我国刑法相似，只是笼统地规定性同意年龄为 13 岁。但是日本 1974 年的《改正刑法草案》第三百零一条规定了对保护人的奸淫犯罪——「对于基于身份、雇佣、业务或者其他关系由自己所保护或者监督的不满 18 岁的女子，使用诡计或者威力进行奸淫的，处五年以下惩役」。这个草案后来由于种种原因没有向国会提交，只是作为参考资料刊载在日本六法全书中。

以上是大陆法系国家，再看普通法系国家。英国 2003 年《性犯罪法》规定：滥用信任关系与 18 岁以下的人发生性行为要处以 5 年以下的监禁刑。同时，该国的法定强奸包括与不满 13 岁的儿童发生性关系（最高可以判处终身监禁）和与 13 岁以上不满 16 岁的未成年人发生性关系的罪行（最高可判 14 年监禁刑）。该国一般的性同意年龄为 16 岁。

又如美国，《模范刑法典》规定了 10 岁和 16 岁两个同意年龄——与不满 10 岁的女性发生性行为是二级重罪；与 10 岁到 16 岁的女性发生性行为是三级重罪。该法典第二百一十三条第三款还规定：「男性与并非自己妻子的女性发生性行为……如果具备下列情况，构成犯罪……被害人不满 21 岁，而行为人是对方的监护人或对其福利负有通常的监督职责之人。」

总之，无论在大陆法系还是普通法系，将滥用信任地位剥削性利益视为犯罪都是一种常态性立法，我国实有借鉴的必要。当然，这类性侵犯行为的被害人应该限定为未成年人，否则会打击面过大，对公民的私人生活造成不必要、不正当的干涉。

在条件成熟的时候，我们应该在法律中明确规定：如果行为人与不满 18 周岁的未成年人存在信任关系，那么与之发生性关系就构成犯罪。此处的具有信任关系之人应当理解为基于法律或契约而对未成年人负有保护义务的人，如与未成年人有监护关系、教育关系、雇佣关系等。类似法条的出台可以极大地威慑校园等场所的不轨行为。

2017 年，一本叫作《房思琪的初恋乐园》书的出版，及其作者的自杀，以一种令人心碎的方式将「诱奸」的问题袒露在世人面前。有评论痛心地说：「所有关于性的暴力，都是整个社会一起完成的」，这其中当然也包括法律的缺失。

刑法不是治理社会乱象的万灵丹，但它必须在最低限度内有所作为。法律不可能改善人的道德水准，但至少要对严重的道德不轨进行规制。一如马丁·路德·金所言：「我们不能以立法的方式将道德订为法例，但我们却可以调整行为。」法律的规定可能无法改变人心，但它能管制那丧失了良心的人。

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编辑于 2020-11-18 15:34 · 禁止转载

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