10企业改制带头人的无罪之路-戴雄、刘祥林职务侵占案

企业改制带头人的无罪之路-戴雄、刘祥林职务侵占案

无罪辩护：揭秘重大刑事案件内幕

2015 年底的冬季，北京像往常一样，天空中弥漫着厚重的雾霾，偶尔，在一个人们心情坏到极点的傍晚，天空中也会飞起雪花。而同时，大西南的天府之国成都则一如既往地，在寒冷中透出淡淡暖意。

那年的 11 月 27 日下午两点三十分，成都市中级人民法院审判庭里即将宣判一起备受瞩目的职务犯罪案件，偌大的审判庭如同前几次一样座无虚席，法庭的大门外集聚着一大批前来围观的人们。

如果不是时间冲突，我本该继续坐在这个审判庭的辩护席上，坦然地面对法官宣读一个纠缠了十年之久的案件的判决。其实很多律师都不愿意去参加法院的宣判，而我不一样，只要时间能够协调，我一定会到法庭上聆听我所办理案件的判决，不管什么结果。

我希望自己能见证自己的努力，不管是在数百特警的冲锋枪口下，还是在廖无人烟的大漠荒原。

当然，我们有时候收获的是满满的成就，有时候则被悲愤撞个满怀。

而今天，一个重要的的会议使得我没法到成都，好在那边还有一位搭档的女律师，她可以参加宣判。

虽然人在北京，但是我的心却飞到千里之外的审判庭里，我一边在思索会议的发言，一边在焦急地猜测着这场本该早就收场的大戏该以何种姿态谢幕。

半个小时之后，成都传来消息，这起案件中我们的两位当事人，一个从原来的一审 8 年改判无罪，当庭释放，另一个从原来的 14 年改判为三年，监外执行，也回到家中。

这是一个起源于成都市贸易与粮食系统企业改制而引发的案件，始发于 2003 年。本案涉及的这个企业，可谓历经沧桑，最早可以追及 1958 年开业的成都市西玉龙街蔬菜合作商店。1980 年 9 月 10 日，西玉龙街蔬菜合作商店取得工商营业执照。1985 年，该商店更名为成都市蔬菜公司西玉龙贸易行。1994 年 1 月，成都市蔬菜公司西玉龙贸易行更名为成都市西玉龙百货贸易商场；该商场主营百货，兼营家用电器、副食品等，是成都市蔬菜副食总店下属集体企业。2000 年，被告人戴雄担任西玉龙百货的经理。从此，戴雄和西玉龙百货便结下了解不开的因缘。

十多年前的企业改制浪潮，想必很多人回忆起来当时的场景都还历历在目。2003 年，根据成都市委、政府和副食总店上级主管单位成都市贸易与粮食局的文件精神，西玉龙百货与副食总店下属的其它几十家企业，都面临着改制。

而「成都市蔬菜公司西玉龙商场」改制顺利完成，还成了当地集体企业改制成功的典范，可是事实上，这场改制的模式非常简单，就是商场原来的职工愿走的拿钱走人，愿留的留下接盘。但是在当时，谁也看不透改制后的前景，根本就没有人愿意留下来参与改制。全体职工一致要求按照所谓「买断工龄」的方式拿钱走人。

据一些西玉龙百货的老员工介绍，2003 年改制前，老员工们普遍期待企业能改制成功，否则就只能被上级单位副食总店收购。如果企业改制成功，每个职工能拿到 7 万多元的安置费，而且养老保险还由改制后的公司承担，而如果由上级单位副食总店收购，每个员工只能拿到 3 万多元的安置费。

这么简单的一笔账，每个人都在心里算的清清楚楚。员工们都期望企业改制成功，他们唯一的心愿就是拿到 7 万多元的安置费后走人，养老保险还不用愁。但最关键的问题是，谁都不愿来挑起企业改制后经营的这幅担子。

于是乎，申请买断的职工纷纷递交申请，要求拿钱走人。但是，没人留下，改制就等于流产。而在当时，一个堂堂的成都市贸易粮食局的下属企业改制失败是不可能被允许的。

戴雄是成都市蔬菜公司西玉龙商场的经理，在这个位置上他已经干了很久，但是他作为当时公有制的集体企业领导人对于改制后的未来也不曾有过美好的展望，他像其他人一样也递交了买断工龄的申请，但是领导认为如果大家都买断工龄了，这个企业就没人接盘，就找到戴雄做工作，希望他留下来参与企业改制，一向政治正确的戴雄尽管很不情愿，但也没有办法推辞组织的决定，也只好按照上级的安排留下来接盘改制企业。

但是按照规定改制企业必须要成立有限责任公司，而当时的公司法规定成立有限责任公司必须有两名以上的股东，看来仅仅留下戴雄也是无法完成改制的，于是戴雄就找到原来企业里的老伙计刘祥林，劝说刘用安置费入股，两人一起组建新公司，跟着他一起留下来参加改制。

刘祥林与戴雄是多年的伙伴，一起在原来的这个西玉龙商场共事多年，大家知根知底，没想到一听留下来改制，刘祥林当时就表示不愿意，原来刘祥林也等着拿钱走人。

没有人愿意留下来，这个改制就搞不成，也就无法完成上级交待的任务。戴雄只好反复做刘祥林的工作，说：「只要你留下来，什么责任不需要承担，也不需要拿出资金，只需要当个挂名股东即可。」无奈之下，念及旧情，刘祥林就留下来与这个老伙计戴雄一起参与一场完全由上级按照规范程序进行的改制，并顺利进行完毕，自此刘祥林就成为了改制后企业的一个什么也不管的挂名股东。

此后几年，风平浪静。二人靠着继承下来的几套房产，和戴雄筹措的几十万投资款，艰难而平淡地维系着这个并没有任何实际经营的改制企业，一边继续承担着改制后未到退休年龄，社保尚未脱钩的部分原职工的社保，一边收着微薄的房租。

好不容易说服了老伙计刘祥林之后，刘祥林极不情愿地同意他的邀请，也没有领取安置费，而是将此费用也入了股。

事实上，当时的西玉龙百货一直处于亏损状态，戴雄、刘祥林是老实巴交的集体制企业的工人，当初并不懂得什么叫「下海」、「经商」，只知道通过这样的方式，可以保证 30 多号职工的利益。「我当时来接管这个烂摊子，纯粹是为了完成改制任务。」戴雄说，他并不知道如何经营改制后的公司。

2004 年，在原贸粮局、副食总店的协助之下，西玉龙百货改制成功，对原集体资产进行了全部清算，原 30 多名职工全部买断，并领走了安置费。经成都市工商局登记注册，改制后的企业更名为成都市西玉龙商贸有限责任公司，公司股东由戴雄、刘祥林构成，戴雄任法定代表人。

改制完成后，西玉龙百货变更为西玉龙商贸有限公司，西玉龙商贸公司承接了西玉龙百货的债权债务，支付了西玉龙百货所欠职工的安置费和补偿金余款，并负责支付了已退休未剥离社保的职工养老医保费和其它改制费用等等。

其实改制之后，西玉龙商贸公司的牌子虽然挂起来了，但公司资产只剩下几套房子，公司没有业务，主要靠收房屋租金来给老职工缴纳养老保险。

然而，出人意料的是，之后的几年，随着楼市的升温，西玉龙商贸公司所属的房产升值了。那些当初原已买断工龄并取得安置款的职工们，纷纷认为戴雄、刘祥林在改制时捡到了大便宜。于是，这些人向法院提起了行政诉讼，主张原贸粮局的改制方案无效，之后他们又提起民事诉讼，要求对西玉龙商贸公司所属的房产进行确权。继而，引发了一场场剪不断的纠纷。

案卷中清晰记录下了以下过程：

2005 年 2 月 23 日，市蔬菜总店在成都市劳动争议仲裁委员会关于苏某的劳动仲裁生效后，下文同意终止苏某与西玉龙商场的劳动合同。

2005 年 3 月，西玉龙商场陈某某等 17 名职工，以改制按国企模式错误，批复不符合行政许可法的规定为由，向成都市金牛区人民法院提起行政诉讼，要求撤销市贸粮局[2004]188 号批复。

2005 年 6 月 26 日，成都市金牛区人民法院审理后，做出（2005）金牛行初字第 20 号行政判决，判决驳回陈某某等 17 人的诉讼请求。陈某某等 17 人不服，提出上诉。

2005 年 10 月 24 日，成都市中级人民法院审理后，做出（2005）成行终字第 138 号行政裁定，认为原判认定市贸粮局批复行为具有可诉性并进行实体判决错误，故裁定撤销原判，驳回上诉人陈某某等 17 人的起诉。

2007 年 6 月，西玉龙商场苏某等 16 名职工向成都市青羊区人民法院提起房屋确权的民事诉讼，后变更为不当得利的民事诉讼。

2009 年，苏某等人再次向青羊区人民法院提起民事诉讼，该院驳回了苏某等人的诉讼请求。

一系列以民事、行政、仲裁手段推进的所谓「离职职工维权」行动纷纷败诉后，没有得到满意结果的原部分离职职工即开始了一轮又一轮的上访。

群体上访、多次上访，又事关「下岗职工」民生问题，当地政府也极为重视，在按照规定要求上访人员按照法律途径解决争执后并未能化解问题，反而由于仲裁、民事诉讼和行政诉讼的终结使得群体上访的压力愈发严重。

于是，谁也说不清背后是怎样的运作，在穷尽了所有民事、仲裁、行政程序之后，戴雄作为犯罪嫌疑人被纳入刑事侦查的范围。

也许，抓人，才是化解集体上访最为有效的一剂良药。

检察机关，第一步从查「改制中的贪污问题」入手。

最初，是检察院介入从调查戴雄的贪污问题开始。2011 年 4 月 11 日，成都市青羊区人民检察院开始办理西玉龙商场经理戴雄涉嫌贪污一案，然而经查，戴雄不管是作为改之前的集体企业负责人还是改制后的民营企业经理，他的身份都不符合贪污罪的主体资格。

稍微懂一些法律常识的人就会知道，对戴雄以贪污罪立案侦查显然不是检察机关的常识判断，而职务侵占罪尽管符合戴雄的主体身份，但是这个罪名对很多行政领导来说还是稍显生疏。

后来，还是检察院认为戴雄的行为即便涉嫌犯罪，也属于涉嫌职务侵占罪，检察机关没有管辖权，遂将该案移送成都市公安局青羊区分局经侦大队。

2011 年 4 月 23 日晚 22 时许，经侦大队民警接抚琴派出所电话，称他们在成都市东通顺街抓获戴雄，该大队民警前往派出所将戴雄带回，后对其刑事拘留。

接着，针对戴雄涉嫌职务侵占罪，2011 年 4 月 27 日，青羊区公安分局对其进行了立案侦查。

半年后的 2012 年 12 月 13 日，青羊区人民法院一审判决，以被告人戴雄犯职务侵占罪，判处有期徒刑 14 年，以被告人刘祥林犯职务侵占罪，判处有期徒刑 8 年。而拿到判决书的戴雄和刘祥林根本就不清楚自己怎么就稀里糊涂成了「罪人」，于是两人立马上诉到成都市中级人民法院。

我最初接触戴雄、刘祥林案，就是在这个时候，当时有一位四川朋友介绍。在听闻案件的大致经过之后，我认为该案的当事人确乎有冤，于是在该案上诉期间介入此案。

细细想来，我与四川一直很有缘分。四川，甚至包括云南、贵州、重庆在内的「大川话地区」，都是我经常办案所到的地方。在我所办理过的多起四川的案件，四川当事人都是那么乐观、豁达，在困厄中表现出的不屈不挠的精神，常常让我感到鼓舞，以致听到川话、川普，就会感到亲切

我在接受案件以后，当即抵达成都，办理相关手续，并开始研读阅卷。

蜀地山川秀丽，而我当时却完全无暇顾及欣赏，只是埋头厚厚的卷宗之中。

纵览案卷，看到这样的一审判决，我也是一声长叹。既然是改制后的企业，戴雄和刘祥林是公司仅有的两名股东，那么，两人到底侵占了谁的财产呢？看着案卷，我划了一个又一个的问号。

阅卷之后，我与戴雄进行了一次长谈，当我见到了这位当年挑起重担的企业改制带头人时，才惊异地发现，这哪里是我心中想象的一个当年企业老总的形象。清瘦的身躯似乎根本不能承受他那本不硕大的头颅，满头华发则象丛生的杂草倔强的一根根站立起来，深凹进去的黑眼圈中是毫无光彩的眼神。如果是一个女律师，我想恐怕都不敢直视他的眼睛：幽怨中显露出无助、绝望，黯淡中又透着执着、坚韧，各种复杂的表情裹在一起，叫人心中顿时升起一丝寒意。

也许是他朋友的介绍，我们的沟通才没有障碍，整个晚上的交流，我慢慢懂得了他那独特的眼神里所包含的种种含义。

我开始代理本案的二审上诉，但是没想到接下来会是连续近四年的鏖战。

在二审的两次开庭中，我始终抓住一个要点：即本案涉及的西玉龙商贸公司到底是不是由原来的西玉龙商场改制而来的这个要素进行，我认为只要能在法律上确认这两个企业由法律上的承继关系，那么现在西玉商贸公司的房产升值再多，戴雄和刘祥林二人也不构成职务侵占罪。另外我还想到另一个辩护观点就是利用反推论证的方法说明，假如这几年的房产市场低迷，甚至崩盘，那么那些已经拿钱走人的老职工还会不会回来给改制后的企业补助一些钱？显然是不可能的。

我觉得有这两个方向的论证，足以说明本案当事人不构成职务侵占犯罪。

两次庭审，我注意到每次我阐述上诉理由和辩护观点时，合议庭成员都将眼睛转向我在细心倾听，我知道我的观点已经开始动摇了一审判决。后来，经过漫长的等待，2013 年 10 月 30 日，成都中院裁定撤销原判，发回重审。

2014 年 1 月 16 日，青羊区人民法院重新组成合议庭，开庭审理。这次庭审，在青羊区法院狭窄的走廊里，站满了前来旁听的人们，有的支持戴雄和刘祥林，有的则反对他们，总之嘈杂的人群个个都与这个案子有关。前往法庭，必须穿过拥挤的人群，凭着经验，这样的庭审还是有一定危险性的，因为对方人数众多切情绪激动，容易引发极端事件。一般情况下我们是不会在这样的场合久留的。但是由于那天发言开庭时间较晚，作为辩护人也不能离开太远，只好硬着头皮在人声鼎沸的法院大厅和走廊里找个角落等着开庭。

这次一审，我依旧按照二审的观点稍作调整发表了辩护意见，我想补救该案就会改判无罪。

但是想像往往没有现实来的残忍，此次庭审之后，居然过了一年时间没有消息。

戴雄由于身体做过心脏手术，取保候审在家，而刘祥林则一直被羁押在看守所。事实上关于本案真正让戴雄关心的其实并不是他自己，反而是刘祥林。因为在戴雄的概念里，此番劫难，完全是由他自己引起，结果吧灾难带给刘祥林了。因为，本来刘祥林是不愿意参加改制的，当年因为法律规定的限制，戴雄吧刘祥林留下来完全是为了配合改制成功，没想到因为别人告状，结果不仅自己遭受牢狱之灾，还把当年协助自己改制的伙计刘祥林送进了看守所。这是戴雄所无法承受的，也是他无法想刘祥林家人交代的。

所以每次见到我，戴雄就说：「朱律师，我有罪无罪无所谓啊，关键是必须把刘祥林救出来，我心脏病很严重，活不了几天了，但是如果我死了刘祥林还出不来我就死不瞑目了」

我告诉他，两个被告人的命运是连在一起的，不仅我要为他作无罪辩护，更重要的也是为了解救刘祥林，我理解他心中的苦衷。

然而，没有想到的是，在等待了一年多之后的 2015 年 1 月 19 日，青羊区法院再次判决被告人戴雄和刘祥林犯职务侵占罪，只是在量刑上作了很大调整，戴雄从有期徒刑 14 年改判为 9 年，刘祥林从 8 年改判为 3 年。

对于这样的结果，也许很多人会觉得也是一种胜利，但是我觉得我们还必须将这场仗打下去

十天之内，两被告人再次上诉。同时，检察院也提出抗诉，决战再次拉开序幕。

本案起诉书指控的逻辑是：西玉龙百货是成都市蔬菜副食总店的下属集体所有制企业。2000 年 8 月，被告人戴雄开始担任西玉龙百货经理一职。2003 年，西玉龙百货启动改制，于 2004 年 7 月经全体职工讨论通过了改制实施方案，该改制实施方案也得到了成都市贸易与粮食局的批准，后批准改制为「成都市西玉龙蔬菜副食有限责任公司」。

起诉书称，在改制期间，戴雄及刘祥林未经全体职工同意、成都市贸易与粮食局批准的情况下，以成都市西玉龙百货没有卫生许可证为由，擅自设立「成都市西玉龙商贸有限责任公司」，并以西玉龙百货系改制后企业的名义，取得了三套商业用房和一套公房租赁权。（2003 年 9 月 30 日，评估价为 230 万余元）

起诉书还指控称，西玉龙百货改制期间，戴雄、刘祥林明知成都市副食品总店已经减免了 22 万元职工剥离费的情况下，于 2004 年 10 月 22 日以偿还职工剥离费的名义将 22 万元领走出，通过用于偿还二人私自借款的方式将现金侵吞。

此外，起诉书还指控，戴雄未经职工大会同意，从账目上提取了现金 4 万元，给员工发放旅游费，「以发放旅游费的名义予以侵吞」。换而言之，检察院的指控认为戴雄和刘祥林职务侵占了三笔款项：第一笔，利用改制后的公司侵占了原公司的三套房子；第二笔，利用职务便利，侵占了 22 万元的职工剥离费；第三笔，利用职务便利，侵占了改制后的公司的 4 万元钱。

而按照戴雄的陈述，他并没有侵占公司的一分钱，所谓的三套房产，是经过了上级单位审批、职工代表大会，大家都按了手印同意的企业改制行为；所谓的「职工剥离费」只是减免改制后企业的债务，并不是给西玉龙百货的现金，戴雄和刘祥林根本没有侵占，当时公司账上也没有一分钱可以被侵占，至于 4 万元钱，是戴雄给留守职工发放的旅游款，这哪一笔也不能算侵占啊！

经过仔细研究，我认为本案的关键在于房产升值了，引发起改制多年之后的职工上访，事实上还是利益驱动，包括本案最终被立为刑事案件，重点其实就是因为原改制企业旗下仅有的资产——几套房子在多年后莫名其妙地升值了。

不难发现，一审法院判决戴雄、刘祥林有罪之时，同时还判令西玉龙街 205 号附 1 号、西玉龙街 195 号、上升街 54、56 号共三套商用房退赔给西玉龙百货。其处理的重点还是房产。但是，最为莫名其妙的是，退赔给「西玉龙百货」，而「西玉龙百货」早已随着改制而走入了历史，其债权债务和承继关系不依然还是这个改制后的企业西玉龙公司吗，那么这种判决的房产执行由谁来收货？如果还是由西玉龙公司来收货，那这个判决岂不是玩了一个无法实现的法律游戏而已。

那么，值得进一步反思的是，当年的改制到底有问题吗？通过研究案卷和相关资料，我发现当年企业改制的详细过程完全合法，不过一个小的细节却改变了戴雄和刘祥林二人的命运。

原来二人最早向工商局申请登记的改制企业名称是按照上级批准的「西玉龙蔬菜有限公司」，但是最后工商局注册的公司名字叫「西玉龙商贸公司」。

由此可见，西玉龙商场的改制是合法的，也是完全符合各项程序的，唯一的问题时改制后的企业名称与原来成都市贸易粮食局批准的改制企业名称略有不同，那么一个根本的问题就来了——企业名称的核准权到底在所谓的「上级单位还是工商局？」

再次分析起诉书的指控逻辑，我发现，最为关键的问题似乎是检察机关将改制企业的名称变更视为一个重要的因素。案卷材料显示，上级单位原来批准的名字是「成都市西玉龙蔬菜副食有限责任公司」，后来变成了「成都市西玉龙商贸有限责任公司」，起诉书的逻辑是：「蔬菜副食」变成了「商贸」，名字变了，改制企业的名称与原来上级审批的名称有出入，就说明二被告人将原来的集体企业资产转移到了自己的私有企业里面去了。这正好就符合「职务侵占罪」的特征。那么，这个企业在改制时为什么没有按照上级主管部门批准的企业名称在工商局进行登记呢？这名字改变的原因又是什么？

原来这个名称背后还真有这么一段故事。

该知道了最后阶段，戴雄开始向工商局申请名称登记，2004 年 7 月 27 日，成都市西玉龙百货向成都市工商管理局提交了将企业名称变更为成都市西玉龙蔬菜副食有限责任公司的申请，成都市工商管理局核准了变更的申请，并出具了名称核准的通知书。

但不久，成都市工商局又发来通知，告知根据《企业名称登记管理实施办法》的规定，西玉龙百货变更名称后的行业表述，用语为「蔬菜副食」，其经营范围应以「蔬菜副食」为主要经营项目。西玉龙百货申请变更时，未取得食品卫生许可证，所以不能用「成都市西玉龙蔬菜副食有限责任公司」这个名称。

2004 年 9 月 20 日，西玉龙百货在得知这一消息后，又召开了全体职工大会，决定将西玉龙百货改制为「成都市西玉龙商贸有限责任公司」，并征得了上级主管部门的同意。之后，成都市工商局同意了该名称，予以核准，并重新发放了名称变更核准通知书。新改制成立的「成都市西玉龙商贸有限责任公司」按照此前签订的安置协议，承担了原西玉龙百货职工的养老、医疗保险，发放了安置费和补偿金。

成都市工商局审核后重新出具了企业名称变更核准通知书，该核准书继续沿用 2004 年 7 月 27 日西玉龙商场变更为西玉龙蔬菜公司名称变更核准通知书的文号与时间。

2004 年 10 月 8 日，成都市工商局收到西玉龙商贸公司的改制变更登记申请材料。

2004 年 10 月 15 日，西玉龙商贸公司得到市工商局合法的企业法人营业执照，沿用西玉龙商场的成立日期、银行账号、单位社保编码。

鉴于此，我确信无论从成都市西玉龙商贸有限责任公司成立的程序来讲，还是从成都市西玉龙商贸有限责任公司代替西玉龙百货履行义务的事实方面来讲，成都市西玉龙商贸有限责任公司就是西玉龙百货改制后的企业，而不是被告人戴雄、刘祥林另行设立的公司。

至此，思路已然无比清晰。我在二审的法庭上重点就本案的焦点发表了辩护意见：

西玉龙商贸公司承继西玉龙商场名下的三套商业用房和一套公房的租赁权，

合情合理合法，不存在任何利用职务便利进行侵占的嫌疑。

公诉机关指控戴雄和刘祥林在没有支付对价和没有得到赠予的情况下取得了成都市西玉龙百货贸易商场的财产，也否认戴雄和刘祥林投入西玉龙商贸公司的 30 万元系支付的配售款与事实不符。

根据西玉龙商场的资产评估包括可以看出，当时西玉龙商场净资产为 4094109.10 元，扣除 2003 年 11 月 5 日成都市劳动与社会保障局文件《关于认定成都市蔬菜副食公司西玉龙百货贸易商场职工安置费的批复》中确定的安置费 1039051.64 元的余额 3055057.46 元。随后，在改制期间，根据西玉龙商场原职工会议的决议，改制后的西玉龙贸易公司向原西玉龙商场的职工发放了大量的补偿金、福利，而且在房产变现过程中，也支付了大量的税费和手续，并且还要承担 11 名退休工人的社会化管理费 40 万元左右。扣除上述费用后，西玉龙贸易公司实际承接西玉龙商场的净资产只有不到 65 万元。

那么，根据当时西玉龙商场全体职工通过的安置方案，「对留在企业参与经营管理的职工，享有剩余资产的配售，配售比例实行 1：3 的配售标准」，西玉龙贸易公司的股东戴雄和刘祥林，实际投入改制后企业的股金为 30 万元，那么就应该购买 90 万元的资产，而西玉龙贸易公司实际上只承接西玉龙商场的净资产 65 万元，何来侵占之说。

二审开庭时检察机关则认为：二被告的确拿出了自己应该享有的安置费和补偿金，再加之其他借款，共同筹集了 30 万元，但这 30 万元是二被告成立公司的注册资本金，其所有权属于二被告所设立的公司。这 30 万元不是二被告人优惠购买商场剩余净资产的价款，不是支付给原财产所有权人（即商场或原商场全体职工）的对价。

辩论到此，我发现要说明这一问题必须需要阐明的是：

首先，戴雄和刘祥林并没有设立新公司，西玉龙贸易公司系西玉龙商场改制后的企业。

第二，根据 2004 年 7 月 8 日西玉龙商场全体职工确认的改制实施方案中关于「股权设置」的规定中「商场注册资本 30 万元人民币，总股本设置为 30 万股」的表述，可以看出，当时商场全体职工都同意，将商场进行股份化改制，也就是说商场全体职工都同意商场的价值为 30 万元，而戴雄和刘祥林就支付了 30 万元，购买了商场的全部股份，所以这 30 万元就是戴雄和刘祥林购买商场剩余净资产的价款。而且这 30 万元也是全部用于向西玉龙商场的原职工发放一次性安置费和补偿金了，是代西玉龙商场履行了债务。

本案检察机关的问题是没有弄清楚当时企业改制的基本政策精神和法律依据，也没有考虑当时企业改制的实际操作模式，牵强附会地适用法律，机械地将改制企业在工商局注册的名称不同于原主管单位批准的名称就否认新注册的企业系改制而来这一基本事实才是导致本案错误的根本原因。

就此问题，我在庭审中还专门以我儿子的取名过程作了一段饶有趣味的陈述：

我说：「审判长、审判员，此案关于企业名称的纠缠我想举个例子也许能更好的说明问题所在。见审判长未置可否我便讲开了故事：之前在我还没有女朋友的时候，按照我们老家的风俗我父亲就给我未来的儿子取了个名字，叫做「大舜」，后来我结了婚，有了儿子之后我们就准备沿用父亲取的这个名字给我儿子上户口，但是等到了派出所，户籍民警说：你们两个知识分子怎么给儿子取了个这么土气的名字，等孩子长大了会埋冤你们的。我们想想也是，就给儿子改了个名字叫梓骁，于是我儿子的法定名字就变成了梓骁。但是你能说我们没有按照我父亲，我儿子他爷爷的旨意给他孙子沿用他确定的名字，这孩子就不是他孙子了吗？本案不正好跟这个故事完全相同吗？企业改制上级主管部门批准的名字就相当于我父亲给我儿子确定的名字，工商局的企业名称核准就等同于派出所的户口登记，他们都是法定确定企业名称和出生儿姓名的机关。工商局认为没有食品卫生许可证不得注册为蔬菜公司和派出所认为名字土气建议换一个好听点的名字理由如出一辙。关键还是要看这个企业是不是来源于改之前的企业，也就是看其资产来源、债权债务承继关系情况与原企业是否有内在关联。这就如同我儿子只要是 DNA 鉴定是我的儿子，管他是不是用了他爷爷取的名字。他爷爷不是确定姓名的法定机关，就如同成都市贸易粮食局不是确定企业名称的法定主体一样，这是一个很好懂的常识问题。所以说，西玉龙商场改制后不管是叫原来他的主管部门批准的「蔬菜公司」还是叫工商局核准的「商贸有限公司」，都否认不了他的 DNA 来自原来的集体企业这一客观事实，故本案完全是一场合法的改制行为，不是被告将原企业资产侵占到自己的私有公司的行为。」

在这场第二次二审庭审中，法庭下依然坐满了前来旁听的群众，由于成都市贸易粮食局曾经下辖几十家企业，改制后几乎都曾在类似的情况，所以关注此案的群众众多。第二次二审又开了两次庭，每一次，法庭内外都聚满了人。

2015 年底，在我介入本案三个年头之际，成都市中级人民法院终于做出了二审判决。

在成都市中级法院的判决书中，我们的辩护意见得到了采纳，判决认为，本案中，经西玉龙商场全体职工大会决议通过和上级主管部门批准，商场选择的改制是将商场改制为注册资本 30 万元、两名职工持股的有限责任公司，本案的书证，充分证实参与商场改制的 34 名职工，只有两名职工留在改制企业参与经营，其余职工均申请自谋职业。

虽然职工大会决议通过和上级批准的改制实施方案，确定商场改制为西玉龙蔬菜公司，但改制为西玉龙蔬菜公司的实质就是改制为注册资本 30 万元两名职工持股的有限责任公司，由于卫生许可证问题，西玉龙蔬菜公司在工商部门未能核准登记，以致西玉龙商场经工商部门核准变更登记为西玉龙商贸公司，而西玉龙商贸公司则是注册资本 30 万元两名职工持股的有限责任公司，西玉龙商贸公司虽然名称、经营范围和场所与西玉龙蔬菜公司发生变化，但西玉龙商场改制为注册资本 30 万元两名职工持股的有限责任公司的性质没变化，事实上，西玉龙商贸公司承接了商场债权债务，承担了支付职工安置费、补偿金余额和未剥离社保的退休职工养老医保费等债务，而且商场与绝大部分职工签订的安置协议，也证实职工同意商场改制为西玉龙商贸公司，并且上级主管部门市蔬菜公司出具情况说明和证明以及市商务局也认可商场改制为西玉龙商贸公司。

无论商场是改制为西玉龙蔬菜公司还是改制为西玉龙商贸公司，其实质均是改制为注册资本 30 万元两名职工持股的有限责任公司，这是经商场全体职工大会决议通过和上级批准的，均是公开的，本案无确实充分证据证实戴雄和刘祥林在这方面有故意隐瞒行为，且商场职工均可以自愿选择留在企业参与经营或自谋职业，本案也无确实充分证据证实二上诉人采用欺骗或胁迫手段迫使职工选择自谋职业，另外，商场改制的资产评估是公开的，本案也无确实充分证据证实二上诉人在改制中有故意隐瞒或者低评资产的行为。

判决书还认为，至于西玉龙商场剩余净资产中三套房产的产权，虽然登记到了西玉龙商贸公司名下，但是不能以此就认定二上诉人将该三套房产非法占为己有，该公司用登记取得产权的商场房产资金来递减以上承接的商场债务，是该公司承接商场债务实际应履行的义务，且该公司已出售其中评估价 79 万余元的一套房产，其中 78 万余元售房款已用于支付职工安置费和补偿金余款的可能性不能排除，而剩余两套房产虽未处置，但该资产还需抵减未剥离社保的退休职工养老医保费、社会化管理费以及其他改制费用等。

综上，成都市中级人民法院认为，本案无确实充分证据证实戴雄、刘祥林利用改制将商场剩余资产非法占为己有的数额，故原判认定戴雄、刘祥林利用改制侵占商场剩余两套房产构成职务侵占罪其证据不足，且原判认定戴雄、刘祥林利用改制侵占商场公房租赁权不当。

但是，二审判决还在另外一笔 22 万元的债权减免和 4 万元旅游费用的支出方面认为构成职务侵占，对此部分做出戴雄的有罪判断，而刘祥林不承担责任。对此认定显然我们更不能信服，因为承继企业债权债务后，别人减免的债权利益当然应该归属于改制后企业，而支出旅游费用则完全是企业财务支出自主权的体现。法院如此判决，我们认为唯一合理的理由可能是想留个小尾巴给戴雄，而戴雄由于身体原因又不能实际服刑，至于最冤枉的刘祥林最终得以彻底无罪了。

回到家中的戴雄和刘祥林暂时修整下来，经过这场纠缠不休的改制之诉，一场又一场的官司绵延不断，耗尽了他们的元气，当初想着配合上级完成改制的戴雄差点丢了性命，而什么也不知道的刘祥林莫名其妙地在看守所里待了近三年时间，此后这两位当初的老伙计不知该怎么规划他们剩余的人生。

只是几年来身如风烛的戴雄学会了上网，听他家人讲，他每天都要看我的微博，发现我几天不发微博就叫他家人打听一下我在干什么。

虽然这样的结果当事人很满意，但是作为辩护人，我们却笑不出来。

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编辑于 2020-05-22 14:04 · 禁止转载

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