55没有合同不公平

没有合同不公平

一、窝轮

经甲乙双方自由平等友好协商，现达成以下协议：

甲方违约，赔偿 100 元。乙方违约，赔偿 100 万元。

甲方有 90 天「犹豫期」，90 天之内可以随时撕毁合约。乙方有 1 天犹豫期。

如果价格上涨，甲方获得全部涨价利润。

如果价格下跌，乙方承担全部跌价损失。

好了，现在「毁三观」的考题来了。请问：以上合同是公平的，还是不公平的？恐怕有很多人已经忍不住要跳起来了，挥舞着小旗帜：「不公平，不公平，太不公平了！」「这是绝对的欺诈和压迫，政府应该出台法律，宣布这种合同无效。」「打倒奸商，让世界充满爱。」好了，我们再加一条，也是至关重要的一条：甲方支付乙方 5 万元。

这时，只要是尚有一丝智商的人都会若有所悟地坐下来，他们似乎想到了什么。因为这个合同格式很熟悉，熟悉到几乎每天都能看到。没错，这就是标准期权合约文本。

期权，也称为「认购权」，英文是「option」，港澳地区翻译为「窝轮」，指甲方有权以每吨 500 元的价格向乙方购买 100 吨煤炭，如果煤炭价格上涨，甲方发大财；如果煤炭价格下跌，甲方可以「放弃」购买权。中国上交所在 2005 年进行「股权分置」改革时，也曾经发行过「期权」，当时作为股改附送的「期权」，以「T+0」的交易特征，风靡大江南北。

「期权」最主要的特征在于它的「输赢」是不对称的。理论上，如果「煤炭」的价格像房价一样飙涨，则「期权」的盈利是可以涨上天的。而另一方面，「期权」输钱的可能性是有下限的，下限就是煤炭价格跌破 500 元，比如每吨 499 元，那你这份合约的价格就为零，因此无论如何都不会倾家荡产。

「赢面无限，输面有限」，认购股权证是不是一种很好的金融产品呢？答案也不是肯定的。因为「认购证」本身是要卖钱的，煤炭厂家又不是傻瓜，他要卖你一个「溢价」，通常是 10%。例如煤炭价格是 500 元时，厂商卖你一个月内「500 元认购权」，这份认购书价格是 50 元，煤价必须超过 550 元，你才有盈利。具体的「窝轮」价值计算十分复杂，有一个拿诺贝尔奖的 Black-Scholes 公式。

总体而言，这是一门生意，买方、卖方都是平等的，买卖「窝轮」绝不存在什么暴利机会。

从香港市场经验看，这是「散户—机构」的博弈，散户还有博彩暴富的心态，容易出高价。因此，从长远统计看，基本上是散户（认购证买方）输得多。

二、「妥协条款」

回到我们开篇列出的那个合同，如果这是一个「房屋买卖合同」，如果违约的话，甲方赔偿 100 元，乙方赔偿 100 万元。价格上涨的话，甲方享受全部利润；价格下跌的话，乙方承受全部亏损。那么请问：以上合约是「公平」的，还是「不公平」的？

答案是公平的。因为无论付款方式、赔偿金额、权利义务等，一切都可以折算成价格。

你正常卖一套房子，譬如 100 万元，但是你愿意承受杂七杂八的「妥协条款」，你就可以卖 105 万元。同样一班飞机，都是把旅客从北京运送到上海，「运输服务」都是一样的，甚至连餐食都是一样的，但是航空公司把座位等级分为 F、A、C、D、Y、S、B、H、K、L、M、N、Q……彼此之间的价格就是不一样。为什么？因为「合同条款」不一样。

有些头等舱机票，是可以改签、可以退票的，而且退票不收任何手续费，这就是 F 舱。而那些普通群众最喜欢买 R 舱（3 折）和 O 舱（2.5 折），这样的机票，航空公司往往会注明「不接受改签和退票，只退燃油费」。为什么飞行距离都一样，却会产生 399 元、499 元、699 元的票价差异，这里面就是「退改签」条款的不同。

当我们谈论房地产买卖合同时，不讲价格的公平就是耍流氓。你可以拿出一份合同哭诉，说甲方、乙方的「权利、义务」如何不对等，你可以哭诉乙方提出的条款如何苛刻、如何暴利，这些都没有问题。可是有一点你要承认，没有这些条款，就不是这个价格！你付了 399 元的机票钱，可是你坚持要享受 F 舱的待遇，随时随地可以免费退票、改签，这种要求就是特权，就是无理，你就是耍无赖。

三、显失公平

美国的堕落是从法律界开始的，因为美国历任总统很多都是律师，因此美国政坛长期被法学院和检察院的学生霸踞。这些人不知民间疾苦，没有一丝一毫织衣耕作的经验，但都怀着「拯救世人」的伟大理想，「政治正确」就是美国法律界搞出来的事情。「法律界」的义务是司法，「立法」不归你管，这个世界应该怎么运转，从属于立法机构，由政治家管。司法界的捞过界，才是美国衰弱的原因。

言归正传，中国的法律有大量向美国学回来的经验，同时因为中国的历史和国情，在法律延续中，也不可避免地掺杂了大量计划经济的基因。在不久前天津滨海新区判决的一例房屋买卖案件中，就有了一个非常值得探讨的先例。天津法官以「存在转卖条款」伤害卖房利益为由，判定合同无效。但如果不是「不转卖」的合同，他就卖不到这个价格。天津法官以为捍卫了「卖方」的利益，其实他损伤的正是产权人的利益。

同样的道理，当「显失公平」含义被无限扩大时，就会带来严重的后果。欧洲的政治正确，搞到「解雇」都变成了一个「非公平词义」。法国企业迫切需要劳动力市场自由，但在法国，解雇一个员工几乎是不可能的，这一类法官捍卫「正义」的行为，最终伤害到了法国。

有一种「显失公平法案」。什么叫显失公平？甲方赔偿乙方 100 元，乙方赔偿甲方 100 万元，这叫「显失公平」吗？肯定不是。甲方可违约 600 天，乙方仅可违约 1 天，这叫显失公平吗？当然不是。甲方逾期罚息 0.00003%，乙方逾期罚息 3000%，这叫显失公平吗？同样还不是。这些「显失公平」的法案，其实和「期权」的原理是一样的，任何合同上的特权都会转化为价格的上升，比如京东提供的延保服务还要另收费呢。

什么叫「公平」？对于奥派经济学家来说，公平有且仅有一条，即「签约时的自由」。在你签约时，你是自由人，有没有人用枪指着你？有没有人用拳头压迫你？如果「没有暴力」的话，那么这份合同就是公平的。像法国或者《劳动合同法》一样，签约是不自由的，有各种条条框框不可逾越，那么这份合同才是不公平的。

有时候我们回想历史，真心觉得庆幸。18 世纪的工业革命发生在英国，「大航海时代」发生在荷兰。只有「海商法」以及无比自由的海上马车夫，才能想出「期货」「期权」这种精密至极的契约结构。如果 18 世纪的工业革命发生在中国，照当时那帮封建残余的老头子的意思，「法律」必须伪公平，必须「对等」，甲方、乙方之间的每条违约义务都必须完全对称，那么哪怕再过几百年，也不可能出现「期权」这个万亿级的大市场。